Vue d’ensemble de la loi et de ses mécanismes
Chapitre 1
L’art. 1 de la loi sur l’autorité de surveillance des marchés de matières premières précise l’objet de la loi susmentionnée, qui est de régler l’organisation et de fixer les instruments de surveillance à la disposition de la nouvelle autorité chargée de surveiller les sociétés actives sur les marchés des matières premières. L’art. 2 régit la relation de la présente loi avec celle sur les matières premières (LaMP).
L’art. 3 énumère les assujettis à la surveillance de la ROHMA, c’est-à-dire les entités légales telles que définies à l’art. 2 de la loi sur les matières premières devant obtenir une licence ou une autorisation de la ROHMA et les sociétés d'audit certifiées par la ROHMA. L’art. 4 établit la forme juridique de la ROHMA en tant qu’établissement de droit public doté d'une personnalité juridique propre ayant son siège à Genève. La provision énonce aussi son nom (Autorité de surveillance des marchés de matières premières – «ROHMA») et précise que cette dernière règle elle-même son organisation selon les principes d'une gouvernance de qualité et tient sa propre comptabilité.
L’art. 5 énonce les buts de la surveillance des sociétés actives dans le secteur des matières premières. Ces buts sont de contribuer à combattre la malédiction des ressources, d’aider les pays en développement riches en ressources naturelles à mobiliser celles-ci pour le développement, en accord avec la tradition humanitaire et les principes de politique étrangère défendus par la Suisse, de maintenir la bonne réputation de la Suisse en tant que marché responsable et juste et de garantir le respect des droits humains et du droit international de l’environnementdes standards environnementaux internationaux. La provision énonce aussi les fonctions et attributions centrales de la ROHMA, qui sont d’empêcher l’afflux de « matières premières sales » dans les circuits commerciaux légitimes ; d’assurer la transparence des paiements des sociétés du secteur des matières premières aux gouvernements des pays d’origine des matières premières ; de développer des devoirs de diligence destinés à assurer que les sociétés suisses du secteur n’entretiennent pas de relations d’affaires problématiques avec des personnes exposées politiquement (PEP) ; de combattre les pratiques d’optimisation fiscale agressive dans le secteur ; de défendre l’intégrité de la place suisse des matières premières et de contribuer ainsi au maintien de conditions-cadres concurrentielles.
L’art. 6 liste les tâches attribuées à la ROHMA. Celle-ci sont l’exercice de la surveillance conformément à la loi sur les matières premières et à la présente loi et le respect des tâches internationales liées à son activité de surveillance. L’art. 7 quant à lui stipule que la ROHMA adopte des circulaires dans la mesure où les buts visés par la surveillance le requièrent. Cette même provision veille à la transparence du processus de réglementation et à la participation appropriée des milieux concernés, y compris de la société civile. Dans ce but, la ROHMA édicte les directives nécessaires à la mise en œuvre de ces principes en consultant le Département fédéral des affaires étrangères, le Département fédéral des finances, l’Office fédéral de l’environnement et l’Office fédéral de justice et police.
Chapitre 2 Organisation
Section 1 Organes et personnel
L’art. 8 stipule que la ROHMA se compose d’un conseil d'administration, d’une direction et d'un organe de révision. Les art. 9 et 10 délimitent les tâches du conseil d’administration et de la direction. L’art. 11 fixe la structure de la ROHMA en départements et l’art. 12 établit que le Contrôle fédéral des finances est l'organe de révision externe. L’art. 13 se réfère aux conditions pour le personnel, et l’art. 14 traite du secret de fonction de celui-ci.
Section 2 Financement et budget
Les art. 15 à 18 règlent les modalités ayant trait au financement de l’institution, constitué par les émoluments pour chaque procédure et la taxe de surveillance. L’art. 19 traite de la responsabilité de la ROHMA, de ses organes, de son personnel et des personnes mandatées par elle et l’art. 20 parle de l’exonération fiscale dont la ROHMA bénéficie.
Section 3 Indépendance et surveillance
L’art. 21 clarifie l’autonomie et l’indépendance de la ROHMA ainsi que ses relations avec le Conseil fédéral.
Section 4 Information du public et traitement des données
L’art. 22 est consacré aux obligations de la ROHMA en matière d’information du public sur sa pratique en matière de surveillance et sur la situation générale de la branche des matières premières ; l’art. 23 est consacré au mécanisme de traitement des données de la ROHMA.
Chapitre 3 Instruments de surveillance
Section 1 Audit
L’art. 24 est consacré au mécanisme d’audit des assujettis. En sus de la révision ordinaire prévue par le Code des obligations, les sociétés assujetties doivent se soumettre annuellement à l’examen spécifique d’un auditeur agréé par la ROHMA. Les deux types d’audits doivent être accomplis par des sociétés d’audit différentes et indépendantes. Lorsqu’elle le juge utile, la ROHMA peut aussi effectuer elle-même l’audit d’un assujetti. Les coûts d’audit sont supportés par la société assujettie.
L’art. 25 est consacré aux conditions d’agrément des sociétés d’audit autorisées à effectuer l’examen spécifique des sociétés assujetties. Ces auditeurs sont soumis à la surveillance prévue par la loi du 16 décembre 2005 sur la surveillance de la révision. Ils doivent disposer des compétences et de l’organisation nécessaire pour effectuer les audits prévus par la loi sur les matières premières. Les sociétés d’audit ne peuvent exercer leur mandat pour le compte d’un même assujetti plus de cinq ans chaque 15 ans.
L’art. 26 est consacré aux rapports présentés par les sociétés d’audit et aux types de mesures que les sociétés doivent prendre lors d’infractions au droit de la surveillance ou d’autres irrégularités. Si elle constate des violations graves du droit de la surveillance ou de graves irrégularités, la société d'audit doit en référer sans délai à la ROHMA. Cette dernière doit communiquer les éventuelles infractions de nature pénale aux autorités de poursuite.
Section 2 Protection des lanceurs d’alerte
L’art. 27 oblige la ROHMA à disposer de procédures destinées à protéger les lanceurs d'alerte. Ces procédures permettent au personnel de la ROHMA, au personnel des sociétés assujetties ou à des tiers de rapporter des informations relatives à des infractions, y compris des actes ou des omissions pouvant violer les principes de la régulation du secteur des matières premières. Ces procédures sont équitables, accessibles et elles permettent effectivement de remédier aux violations constatées ; elles permettent aussi de prévenir la récurrence des infractions. En outre, ces procédures facilitent la communication d’infractions passées ou d’infractions qui sont sur le point de se produire aux organes de surveillance internes des sociétés concernées ou, lorsque cela est approprié, aux autorités de surveillance tierces. L’article précise par ailleurs les devoirs de la ROHMA : enquêter rapidement et avec impartialité sur les faits dénoncés ; protéger la personnalité du lanceur d’alerte ; conserver les informations qui sont portées à sa connaissance, les conclusions de ses enquêtes et les éventuelles mesures correctives ou sanctions qui sont prises.
A l’exception des cas où des lois l’empêchent, de telles conclusions doivent être disponibles sur demande auprès de la ROHMA. L’autorité de surveillance doit également s’assurer que les sociétés assujetties collaborent à ses enquêtes et qu’elles n’empêchent pas leur personnel de le faire ni de témoigner. Elle s’assure également que les assujettis prennent les mesures disciplinaires appropriées à l’encontre de leur personnel responsable d’infractions, y compris leur licenciement, lorsque leurs infractions sont attestées. La ROHMA s’assure aussi que les lanceurs d’alerte soient protégés contre toute mesure de répression de la part de leur employeur, en particulier contre les licenciements ; elle s’assure également que les faits répréhensibles qu’ils documentent font l’objet d’enquêtes et de mesures correctives dans des délais appropriés.
Section 3 Supervision
Les sociétés assujetties sont auditées annuellement par des auditeurs spécialisés, certifiés par la ROHMA. La teneur de ces audits est décrite en détail à l’art. 28 de la loi. Cet examen doit être distingué de la révision annuelle, à laquelle sont soumises les sociétés helvétiques en application du Code des obligations. Le résultat de ces audits spécifiques est communiqué par l’auditeur à l’autorité de surveillance. Les éléments susceptibles de documenter d’éventuelles infractions doivent être communiqués sans délai. L’art. 29 précise les conditions que les sociétés d’audit spécialisées doivent satisfaire pour être agréées. L’art. 30 précise la durée maximum pendant laquelle une société d’audit peut être mandatée par la même société de la branche.
Les assujettis, leurs employés ainsi que les consultants ou les personnes qui détiennent une participation dans ces sociétés sont, selon l’art. 31 de la loi, explicitement obligées de coopérer avec l’autorité de surveillance, en fournissant sur demande de celle-ci ou des sociétés d’audit tout document requis. Les sociétés d’audit ont également l’autorisation d’accéder à tous les documents et à tous les locaux de la société auditée. L’art. 32 de la loi autorise la ROHMA à effectuer des enquêtes dans les locaux de la société assujettie sans avoir à le notifier préalablement à celle-ci. L’autorité de surveillance a le droit de prendre connaissance ou de copier les documents en possession des assujettis, lorsqu’elle suspecte une violation de la loi ou de ses prescriptions.
La ROHMA peut recourir aux autorités de police cantonales afin de l’assister dans ses inspections lorsqu’elle dispose de soupçons fondés lui permettant de penser qu’une société assujettie à enfreint la loi. Les données personnelles auxquelles la ROHMA aurait accès au cours de telles inspections demeurent confidentielles.
L’art. 33 stipule que si la procédure révèle que l'assujetti a gravement enfreint le droit de la surveillance et qu'aucune mesure de rétablissement de l'ordre légal ne doit être prise, la ROHMA peut rendre une décision en constatation et que cette décision est publiée.
Section 4 Enquêtes complémentaires
La ROHMA dispose d’un délai de 14 jours après réception d’un audit externe pour informer une société assujettie de son intention d’effectuer une enquête complémentaire (Art. 34).
L’art. 35 règle les cas où de telles enquêtes complémentaires sont effectuées. Celles-ci sont les suivantes : (a) lorsque l’auditeur dispose d’informations montrant que des activités en contradiction avec les buts énoncés à l’art. 1 sont menées ; (b) lorsque les conditions d’activité d’une société assujettie ne correspondent pas à celles pour lesquelles la licence a été octroyée ; (c) lorsque la ROHMA ou l’auditeur disposent d’informations selon lesquelles des activités sont effectuées en l’absence de licence correspondante, ou (d) lorsque des informations attestant de la violation d’une loi suisse ou internationale sont portées à la connaissance de la ROHMA. Les conclusions de l’enquête de la ROHMA sont notifiées à la société assujettie.
L’art. 36 oblige la ROHMA à examiner avec une vigilance particulière les activités qui peuvent contredire les buts énoncés à l’art. 5 ou les activités des sociétés qui ont préalablement déjà enfreint le droit de la surveillance.
L’art. 37 précise qu’en cas de violation grave du droit de la surveillance, la ROHMA doit publier sa décision finale, y compris les données personnelles des assujettis concernés.
L’art. 38 stipule que la ROHMA collecte dans une base de données (watchlist) les indications reçues sur d’éventuels comportements répréhensibles, tels que stipulés par l’art. 22 de la Loi sur les matières premières. S’il est nécessaire dans un tel cas d’examiner la garantie d’une activité irréprochable d’une personne ou d’une société, les indices collectés seront également examinés lors de cette procédure.
L’art. 39 énumère les conditions de confiscation par la ROHMA du gain acquis par un assujetti ou une personne qui exerce une fonction dirigeante en violant gravement le droit de la surveillance. Cette réglementation est applicable par analogie si un assujetti ou une personne exerçant une fonction dirigeante a évité une perte en violant gravement le droit de la surveillance. Le droit d'ordonner la confiscation se prescrit par dix ans. Les valeurs patrimoniales confisquées sont restituées aux pays d’origine lésés dans la mesure du possible et, dans le cas contraire, sont dévolues à la Confédération. La ROHMA peut également infliger des amendes et confisquer des informations ou/et documents au travers d’un processus d’enquête, selon les articles 212 ss. du Code de procédure pénale. L’art. 40 énonce les conditions des mesures en liquidation que la ROHMA, dans le cadre d’une procédure administrative contraignante ayant abouti à une décision définitive, peut prendre. Cette dernière peut mettre en liquidation une société qui a rompu de manière persistante les conditions de sa licence ou commis une grave infraction. Le règlement des liquidations est établi conformément au code des obligations, ainsi que des assainissements et des faillites d’établissements soumis à autorisation au sens de la loi sur les matières premières (LaMP). Le résultat de ces procédures en liquidation est publié par la ROHMA.
Chargé d'enquête
L’art. 41 stipule que la ROHMA peut charger un spécialiste indépendant (chargé d'enquête) d'effectuer une enquête dans une société assujettie pour élucider un fait relevant de la surveillance ou pour mettre en œuvre les mesures de surveillance qu'elle a ordonnées. La ROHMA définit les tâches du chargé d'enquête dans la décision de nomination et qui détermine dans quelle mesure celui-ci peut agir à la place des organes de l'assujetti. L'assujetti doit garantir au chargé d'enquête l'accès à ses locaux et lui fournir tous les renseignements et documents nécessaires à l'accomplissement de ses tâches. Les frais occasionnés par l'engagement d'un chargé d'enquête sont à la charge de l'assujetti. L’art. 42 quant à lui spécifie que la ROHMA retire l'autorisation d'exercer, d'une société assujettie, si celle-ci ne remplit plus les conditions requises ou si elle viole gravement le droit de la surveillance. Par le retrait de son autorisation, l'assujetti perd le droit d'exercer son activité. Outre le retrait de son autorisation, la ROHMA peut également infliger des amendes.
Section 5 Entraide en matière administrative
Les art. 43 et 44 de la loi règlent les modalités d’entraide administrative entre les différentes autorités suisses et entre les autorités suisses et étrangères. La ROHMA est habilitée à recevoir toute information nécessaire des autorités cantonales ou fédérales. La ROHMA est également tenue d’informer toute autorité utile si elle dispose d’informations qui devraient être portées à leur connaissance, en particulier des informations relatives à des infractions pénales ou fiscales.
La ROHMA a l’autorisation d’échanger ses informations avec les autorités étrangères lorsque celles-ci confirment n’utiliser ces informations que pour la poursuite des buts de la loi (principe de spécificité). Si les informations échangées sont destinées à des procédures pénales, les informations ne sont fournies qu’à la condition expresse qu’elles soient destinées à introduire une demande d’entraide pénale en Suisse.
Chapitre 4 Dispositions pénales
L’art. 45 stipule qu’est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire quiconque exerce sans avoir obtenu d'autorisation une activité soumise à l'obligation d'obtenir l’agrément de la ROHMA en vertu de la loi sur les matières premières. L’art. 46 stipule qu’est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus on d'une peine pécuniaire quiconque donne de fausses informations à la ROHMA, à une société d'audit, ou à une personne mandatée. L’art. 47 précise les sanctions (amendes) encourues par les sociétés qui refusent de collaborer avec la ROHMA, l’art. 48 celles qui s’appliquent aux sociétés qui cherchent à empêcher une enquête ou produisent des faux documents. Le fait d’assister ou d’encourager de tels comportements est également poursuivi. L’art. 49 est consacré à la question de la violation des obligations des sociétés d'audit ou des personnes mandatées. Est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire quiconque en tant qu'auditeur ou personne mandatée, viole gravement le droit de la surveillance, notamment en fournissant d'importantes fausses informations ou en passant sous silence des faits importants dans le rapport d'audit ; en omettant d'adresser à la ROHMA une communication prescrite par la loi ; ou en négligeant d'adresser à l'assujetti un rappel. L’art. 50 est consacré à l’audit des comptes annuels. Est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire quiconque ne fait pas procéder par une société d'audit agréée à l'audit des comptes annuels prescrit par le code des obligations ou omet de faire procéder à l'audit exigé par la ROHMA ou ne remplit pas les obligations qui lui incombent envers la société d'audit ou la personne mandatée. Pour ces quatre provisions, en cas de récidive dans les cinq ans suivant une condamnation entrée en force, la peine ne peut être pécuniaire.
L’art. 51 notifie qu’est puni d'une amende, ainsi qu’interdit d’exercer pour une période de cinq ans la fonction d’administrateur au conseil d’administration de toute société suisse, quiconque ne se conforme pas à une décision entrée en force que la ROHMA lui a signifiée sous la menace de la peine prévue par le présent article ou à une décision des instances de recours.
L’art. 52 accorde la compétence en matière de poursuite et de jugement au Département fédéral de justice et police. Celui-ci applique la loi fédérale du 22 mars 1974 sur le droit pénal administratif à moins que la présente loi ou la loi sur les matières premières n'en disposent autrement. Si le jugement par le tribunal a été demandé ou si le Département fédéral de justice et police estime que les conditions requises pour infliger une peine ou une mesure privative de liberté sont remplies, le jugement relève de la juridiction fédérale. Dans ce cas, le Département de justice et police dépose le dossier auprès du Ministère public de la Confédération, qui le transmet au Tribunal pénal fédéral.
L’art. 53 traite de la question de jonction des procédures. Lorsqu'une affaire pénale relève à la fois de la compétence du Département fédéral de justice et police et de la juridiction fédérale ou cantonale, le Département fédéral de justice et police peut ordonner la jonction des procédures devant l'autorité de poursuite pénale déjà saisie de l'affaire. La Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral tranche les contestations entre le Département fédéral de justice et police et le Ministère public de la Confédération ou les autorités cantonales. En outre, l’art. 54 clarifie que la poursuite des contraventions à la présente loi se prescrit par dix ans.
Chapitre 5 Procédure et voies de droit
L’art. 55 énonce que la procédure est régie par la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative. L’art. 56 stipule les différentes voies de droit. Le recours contre les décisions de la ROHMA est régi par les dispositions relatives à la procédure fédérale. La ROHMA a qualité pour recourir devant le Tribunal fédéral.
Chapitre 6 Dispositions finales
Section 1 Exécution
L’art. 57 oblige la ROHMA à faire annuellement rapport de ses activités au Conseil fédéral. L’art. 58 est consacré aux dispositions d’exécution. Il stipule que le Conseil fédéral édicte les dispositions d'exécution. En outre, dans les domaines de portée restreinte, notamment dans les domaines techniques, le Conseil fédéral peut autoriser la ROHMA à édicter les dispositions d'exécution de la présente loi et de la loi sur les matières premières. L’art. 59 clarifie que l’exécution de la présente loi et de la loi sur les matières premières relève de la compétence de la ROHMA. Enfin, l’art. 60 clarifie que la présente loi est sujette au référendum et que le Conseil fédéral a fixé la date de l'entrée en vigueur de la présente loi au 1er avril 2014.